12. 기본권과 사회권적 기본권
1. 기본권의 개념
1) 기본권이란?
(1) 국민이 향유하는 기본적인 권리로서 헌법에 의해 보장되는 권리를 말한다. 반면에 인권이란
인간이 인간이기 때문에 당연히 갖는 생래적 자연권을 말한다.
(2) 기본권은 천부인권상의 권리뿐만 아니라 실정법에 의해서 비로소 형성되거나 구체화되는
권리까지도 포함하는 포괄적인 권리라고 할 수 있다.
(3) 기본권의 특질에는 보편성, 전(前)국가성, 고유성, 항구성, 불가침성 등이 있다. 모든 법의
근간을 이루는 기본권의 보장에 대해 알아본다.
2) 기본권의 법적 성격
➀ 주관적 공권
- 이는 기본권을 국민이 국가권력에 대하여 일정한 권리로서 가진다는 것을 말한다.
➁ 자연권성
- 시대와 장소에 따라서 다소의 차이는 있으나, 기본권은 본질적으로 인간이 가지는 권리라는
것을 말한다.
- 기본권이 자연권인가, 실정권인가에 대해서 견해가 갈려 있으나, 우리나라 현행 헌법은
자연권설에 기초하고 있다.
- 자연권은 생태적 권리, 천부인권을 말하며, 실정권은 헌법에 규정되어야 비로소 권리가 된다고
보는 학설이다.
➂ 기본권의 이중성
- 기본권은 주관적으로는 개인을 위한 대국가적 공권을 의미하지만, 객관적으로는 국가의 기본적
법 질서 유지의 특성을 동시에 가지는데, 이러한 면을 이중성이라 한다.
3) 기본권의 제한
- 현대 국가에서는 비상시의 원활한 대처와 위기극복을 위하여 헌법에 보장된 기본권이라
하더라도 헌법 제 37조 제2항에 의해서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서 필요한
경우에 한하여 제한이 가능하다.
- 그러나 기본권을 제한하더라도 과잉금지의 원칙, 이중기준의 원칙 등에 따라야 하고, 제한하는
경우에도 본질적인 내용은 침해할 수 없다는 한계가 있다.
2. 기본권의 종류
1) 포괄적 기본권
➀ 인간의 존엄과 가치
➁ 행복추구권
➂ 평등권
2) 자유권적 기본권 (자유권)
- 자유권적 기본권은 흔히 자유권이라 하며, 1215년 영국의 대헌장에서 유래했다.
- 계약의 자유원리, 소유권 절대의 원리, 과실책임의 원리, 사적자치의 원칙 등이 자유권적
기본권의 특징에 해당된다.
- 개인의 신체 및 재산에 대하여 국가 공권력으로부터 침해나 간섭을 받지 아니할 방어적, 소극적
권리를 말한다. 우리나라 헌법에는 자유, 거주, 이전의 자유, 직업선택의 자유, 종교의 자유, 집회,
결사의 자유 등을 보장하고 있다.
◆ 자유권적 기본권의 분류
➀ 신체의 자유
➁ 사회경제적 자유권
- 거주, 이전의 자유, 직업선택의 자유, 거주의 자유, 사생활 비밀의 자유, 통신의 자유, 재산권의
보장
➂ 정신적 자유권
- 양심의 자유, 종교의 자유, 언론, 출판의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유, 학문의 자유, 예술의
자유, 소비자의 권리
3) 사회권적 기본권 (생존권적 기본권)
- 사회권적 기본권은 국민이 국가 기관에 대하여 인간다운 생활과 최저한의 생활보장을
적극적으로 요구 할 수 있는 권리를 말한다.
- 사회권적 기본권(즉, 사회권)을 생존권적 기본권이라고도 한다. 사회권에는 인간다운 생활을 할
권리, 교육을 받을 권리, 근로의 권리, 환경권 등이 있다.
- 생존권적 기본권은 복지권을 말하므로, 여기에서는 사회권을 살핌으로써 생존권과 복지권을
함께 알아본다.
◆ 사회권적 기본권의 의의
- 사회권적 기본권은 국민이 국가기관에 대하여 인간다운 생활과 최저한의 생활보장을
적극적으로 요구할 수 있는 권리를 의미하며, 사회권적 기본권을 생존권적 기본권(생존권)
이라고도 한다.
◆ 최초의 사회권
- 사회권적 기본권(생존권)을 세계 최초로 규정한 국가는 1919년 독일의 바이마르 헌법이다.
◆ 인간다운 생활을 할 권리
- 인간다운 생활을 할 권리는 우리나라 헌법의 가장 핵심적인 이념인 인간존중을 구현하기 위한
것이다.
◆ 우리나라 헌법의 규정
- 사회권적 기본권에 대해서는 인간다운 생활을 할 권리, 교육을 받을 권리, 근로에 대한 권리,
근로3권, 환경권 등을 규정하고 있다.
‣ 복지권 중 시민권은 공민권, 정치권, 복지권으로 구성되어 있다. 시민권은 공민권, 참정권,
사회(생존)권으로 구성되어 있기 때문에 복지권은 시민권중 사회(생존)권에 들어 있다고 할 수
있다.
★ 자유권적 기본권과 사회권적 기본권의 관계
| 구분 | 자유권적 기본권 | 사회권적 기본권 |
| 사상적 기초 | - 개인주의, 자유주의 - 형식적 - 시민적 법치주의 - 자유방임국가, 야경국가 |
- 단체주의 - 실질적 - 사회적 법치주의 - 복지국가 실현 |
| 권리의 성질 | - 소극적, 방어적, 자연권성인 천부인권상의 권리(초국가적 인간의 권리) |
- 적극적 권리 (실정권적 국민의 권리) |
| 권리의 효력 | - 모든 국가기관을 직접 구속 - 권리제한적 법률유보* |
• 입법권만을 구속 • 권리형성적 법률유보 |
| 권리의 내용 | - 자유방임을 기초로, 국가로부터의 침해나 간섭을 배제(소극적 권리) |
- 국가에 대해 급부나 배려를 요구 (적극적 권리) |
▸ 법률유보 : 국민의 권리, 의무에 관한 사항은 반드시 법률로 규정해야 한다는 원칙. 행정법에서
는 모든 행정은 법률에 근거해야 한다는 내용이고, 헌법에서는 기본권 제한을 최소화 해야 한다는
내용임.
4) 인간다운 생활을 할 권리
◆ 사회보장수급권
▸ 사회보장을 받을 권리
- 사회보장을 받을 권리란 사회보장수급권(사회보장기본법 제9조)을 말하는 것으로, 질병, 노령,
실직 등으로 말미암아 보호를 필요로 하는 개인이 인간의 존엄에 상응하는 인간다운 생활을 하기
위하여 국가에 대해 일정한 급여와 서비스를 지원 적극적으로 요구할 수 있는 권리를 말한다.
▸ 사회보장수급권의 위치
- 사회보장을 받을 권리는 헌법상의 생존권, 사회권 조항을 기반으로 하는 권리로서
사회보장기본법 제 9조에 의하여 ‘사회보장을 받을 권리’, ‘사회보장수급권’으로 명시된 법적
용어이다.
- 이는 외국의 학자들이나 미국의 복지권 운동에 의해 복지권으로 사용되기도 한다.
- 사회보장수급권은 사회보험, 공공부조, 사회복지서비스, 관련복지급여청구권으로 구성되는
실체적 권리로서 그 법적 권리를 인정함
◆ 복지권
- 전통적으로 기본권은 내용상 기본적 인권으로서 인간의 존엄과 가치 및 행복 추구권, 그리고
개별적인 기본권으로서 평등권, 자유권, 사회권, 참정권으로 구분된다.
- 이 가운데 사회권을 복지권이라고도 하며, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이라는 기본적
인권 아래 주로 생존권의 한 영역으로 분석된다.
▸ 기본권 (fundamental rights) : 인간이 인간으로서 누릴 수 있는 권리 가운데 헌법이 보장하는
국민의 기본 권리.
▸ 복지권(welfare right: right to welfare) : 헌법상 국민들이 복지혜택을 받는 권리. 즉
복지권이란 모든 국민이 인간다운 생활을 누리는 데 필요한 복지서비스를 국가로부터 보장받을
권리를 말한다.
◆ 사회권적 기본권의 확대
- 복지권의 범위 확대 : 요보호자 → 전국민 (국내 체류 유자격 외국인 포함)
- 복지권은 그 대상이 요보호대상자에서 모든 국민으로, 그리고 국내 체류 유자격
외국인들에게까지 상호주의와 인도주의에 입각해 확대 발전되고 있다.
- 따라서 복지권이 공민권보다 오히려 대상 범위가 더 넓게 확대되어 가는 추세이다.
3. 기본권의 헌법상의 규정
1) 바이마르헌법(Weimarer Verfassung)
▸바이마르 헌법
- 사회권적 기본권(생존권)은 바이마르헌법에서 최초로 보장된 이래 세계 각국의 헌법이 이를
규정하였다.
- 바이마르헌법 제151조는 “경제생활의 질서는 각인으로 하여금 인간다운 생활을 보장하는
목적으로 하는 정의의 원칙에 합치하여야 한다”고 규정하고 있다.
2) 대한민국의 헌법
- 우리나라 헌법은 기본권 보장에 관한 규정을 두고 있다.
- 우리 헌법 전문에는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 자유와 행복을 확보할 것이 명시됨
- 헌법상 국가는 사회보장 내지 사회복지의 증진을 위해 노력해야 할 의무가 있으며, 생활능력이
없는 국민은 국가로부터 보호를 받는다.
◆ 헌법 제10조
▸ 기본권 보장의 대원칙 규정
- “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이
가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”
◆ 헌법 제34조 제1항
▸ 생존권 보장의 기본원칙
- “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”
◆ 헌법 제34조 2항 이하
▸ 복지권을 구체적으로 규정
- “국가는 사회보장, 사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.
- 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
- 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.
- 신체장애자 및 질병, 노령, 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여
국가의 보호를 받는다.
- 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.”
◆ 헌법 제32조
▸ 근로자의 생존권보장
- “모든 국민은 근로의 권리를 가진다.
- 국가는 사회적, 경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며,
법률이 정하는 바에 의하여 최저 임금제를 시행하여야 한다.
- 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.
- 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용, 임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지
아니한다.
- 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.
- 국가유공자, 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의
기회를 부여받는다.
◆ 헌법 제119조 제2항
▸소득분배 관련
- “국가는 균형 있는 국민 경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고...”라고 규정
